Vol.274 朱振：反对完美？ --关于人类基因编辑的道德与法律哲学思考 | 科技与法律

反对完美？

--关于人类基因编辑的道德与法律哲学思考 

作者 | 朱振

吉林大学法学院副教授

原文刊载于《华东政法大学学报》2018年第1期

为便于阅读略去本文脚注，感谢朱振老师授权法思公号推送本文

导论一

早在1998年，罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）就在一篇会议论文（后收入《至上的美德（SovereignVirtue）》一书）中指出：“近几十年来，没有其他的科学部门（包括宇宙学在内）能比遗传学更加令人兴奋，而且距离预先知道我们子孙后代生命属性的时刻已经不再遥远。”而且这种能够检测疾病的遗传先兆并对疾病进行预先处置的新技术正在加速到来，因此他认为，在多大程度上以及什么时候这些检测应当被允许、要求或禁止是我们已经并将继续面对的极为困难的问题。二十年不到，这一时刻以及德沃金当时所推测出的一些难题终于真正来临了。2016年4月，在华裔科学家、纽约新希望生殖医学中心（New HopeFertility Center）创始人张进领导的团队帮助下，一位患有莱氏综合征（Leigh’sSydrome）的中东母亲诞下了世界上首位“三亲婴儿”。因为莱氏综合征，这位女性四分之一的线粒体携带有亚急性坏死性脑病的基因，这使得她曾4次流产并有两个孩子相继去世。张进团队通过线粒体移植疗法，取出患病母亲卵子的细胞核，和健康女性捐赠者卵子的细胞质融合，移植完的卵细胞再和父亲的精子细胞结合，生成带有三个人遗传物质的受精卵。张进认为，通过这个技术孩子的基因缺陷被克服了。再加上此前英国议会通过了“三亲婴儿”合法化的议案，这随即引发了外界对“三亲婴儿”在伦理上和医学上的讨论。

Ronald Dworkin

Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality

HarvardUniversity Press, 2002

基因治疗并非现在才有的，只是到了当下才成为立法面对的难题。据有关报道揭示，CRISPR Cas-9技术的蓬勃发展，让基因编辑更加容易。研究人员能够瞄准特定的DNA（脱氧核糖核酸）区域添加或去除特定基因，这种有用的基因编辑技术很适合治疗人类遗传疾病。技术一旦进步到可实用性，就必须在法律上进行严肃对待，允许还是禁止都应当给出强有力的理由。从以往我国法律面对科技进步所采取的态度来看，一味地回避或采取不适当的政策只会催生庞大的地下市场，就像代孕一样。本文的讨论对象不仅针对“三亲婴儿”，而且更面向一般意义上的基因编辑技术是否应当适用于人类的问题。

本文辩护一种有限意义的人类基因编辑技术的应用，其门槛在于以恢复潜在的未来健康为标准。潜在者拥有两大权利：一是潜在的恢复健康权；二是拥有一种开放性未来的权利。本文的论证试图通过对人类生命多样性的重新理解在理论上为两大权利的合理性提供一个融贯的解释，它既能表明恢复健康是必要的，同时又能揭示增强性的基因修复是不合理的。在论证结构上，除导论和结语外，本文依次讨论了法律在这个问题上为什么是重要的、反尊严论与自由主义优生学的缺陷、生命的三重内涵及其包含的权利群以及生活意义的开放性对人的自主性的重要性等问题。

法律为什么是重要的？二

德国法律哲学家Arthur Kaufmann有一个颇具启发性的看法：科学问的是，什么是我们能够做的，但是伦理学与法学要问的是，什么是允许做的。法律的规定并非在陈述“原始事实（brute facts）”，或者是通过协调性规则（regulative rules）对原始事实重新确认和调整，或者是通过构成性规则（constitutiverules）创造制度性事实（institutionalfacts）。无论如何，法律事实都是经由规则来调整或构成的。因此，法律之规定都不是对自然事态的描述，法律事实都与人之行动的效果相连，凯尔森（Hans Kelsen）甚至把制裁作为规范的核心要素。既然法律必然与效果相连，那么我们就要证成法律规定这种效果的合理性；从另一个方面来说，也就是法律的规定内容要宣称自己是正确的，这就是阿列克西（Robert Alexy）所谓的法律对正确性的宣称（claim to correctness）。阿列克西认为，“不但整体的法体系，而且单个法律规范和法律判决，都必然要宣称正确性。明确地或隐含地无法做出正确性主张的一个规范体系并不是一个法体系。”

对此，颜厥安总结认为：“法律体系针对特定事实关系的立法，是一种基于对事实之掌握、目的之设定，与评价之结果，所作出之决定。因此立法或法律对特定事项之规制，既不是单纯反映事实或多数人的想法，也不是立法者恣意之决断，而是前述三个要素所内含之理性之综合运用。”这一看法对于涉及到科学技术类的立法尤为合适，生命科学的知识是自然事实，它本身不能告诉我们运用这些知识去做的事是否是在法律上能被允许的，是否被允许取决于我们要设立什么样的目的以及基于此所做出的价值评价。

从凯尔森的理论中，颜厥安还总结出了法律体制的两个根本性质：形式性（Formalism）与决断性（Decisionism）。前者指的是，无论处理什么问题都要纳入法律的形式规划之中，必须以权利、义务、制裁等概念来架构它。后者指的是，无论多么富有争议，法院都必须做出决断。权利、义务、制裁都是包含着评价性判断的术语，法律内容的倾向性就是以规定这些术语而表现出来的。就本文所讨论的人类基因编辑正当性的问题而言，根据法律的形式性原则，我们要问的问题是，是否有这样做的权利，而不是这样做是否合乎道德或是违背了我们的直觉；尽管道德或道德直觉构成了法律规定的理由，但道德本身不是法律的形式性原则所要求的。一旦规定为法律上的权利，就具有了权利推理的特有力量，这种力量能够对抗基于各种利益（包括公共利益）的权衡而对权利所做出的牺牲。

颜厥安

《鼠肝与虫臂的管制：法理学与生命伦理论文集》

元照出版有限公司（台北），2004

在权利论者看来，权利的存在给权利人提供了针对异议的一个“可辩护性的域限（argumentativethreshold）”。德沃金创造了一个术语，即“作为王牌的权利（rights as trumps）”，这个术语的含义是：权利应该被理解为“优先于政治决策之某个背景性证成（background justification）——这一证成表达了社群整体的一个目标——的王牌”。这就是所谓的“基于权利的推理（rights-based reasoning）”的核心意涵，它对抗的是后果主义的考量因素。基于各种利益的衡量，不保护权利也许会带来有益的后果，但是这不足以推翻一个权利。再以本文所讨论的人类基因编辑为例来说明权利推理的意义。从带有遗传缺陷的夫妻角度而言，初步来看，人类基因编辑技术在根本上有利于其生育权的实现，这个权利应该可以对抗各种公共政策的考量。当然，生育权本身适用到这里也会存在争议，比如：生育权是否包含一个至善主义的原则？即，生育权是否必然蕴涵着生育更为健康的、更加完善的后代？生育权是对“生育”本身所享有的权利，还是对生育内容（优生优育）所享有的权利？本文并不是从这个角度来辩护有限合理的人类基因编辑，而只是举例说明权利推理的意义。下文拟从潜在者、而非基因提供者的角度来论证其享有某些权利，这些权利是不能以共同政策或公共利益的考量而被牺牲的。即使只具有潜在的人格，也应当确保法律上的保护。在具体论证上，先让我们批判性地检视关于人类基因编辑是否合理的两种对立的观点。

反尊严论与自由主义的优生学三

基因工程（包括克隆、基因改良等）能否应用于人类，存在着两种截然相反的观点：一是以欧盟议会为代表的完全的反对观点；二是以自由主义优生学为代表的完全的赞成观点。前者主要的反对理由是，基因工程应用于人类违反了伦理道德和对人的尊重原则，并侵犯了基本人权。欧洲议会曾就克隆人问题发表了一个文件，其确信无论任何形式的克隆人类都是不道德的（unethical）、道德上令人厌恶的（morally repugnant）、违反了对人的尊重（respect for the person）并严重侵犯了基本人权。2015年2月24日英国上议院通过允许“三亲婴儿”技术用于临床实验的法案之后，50多位欧洲议会议员致信卡梅伦反对三亲婴儿法案。反对者在公开信中称，“法案违反了人类基本的道德标准和尊严，改变遗传基因是违法的，是不应该被允许的”，“这会为制造‘转基因婴儿’敞开大门”。由此可见，欧盟议会的反对意见一贯而连续，那就是在任何情形下基因工程应用于人类都是不正当的，不可接受的。

后者主要是英美的政治哲学家所持有的一种普遍看法，桑德尔将其概括为一种新“自由主义的优生学”（“liberal eugenics”）。不同于曾造成种族灭绝和大屠杀的臭名昭著的旧优生学，英美政治哲学家认为这种优生学的涵义为“不限制孩子自主性的非强迫基因增强（noncoercive genetic enhancements that do not restrict the autonomyof the child）。”新旧优生学的重大差异在于“非强迫”，这意味着国家中立性原则，以至于弱势群体不会受到历史上普遍存在的绝育等不公正对待。这种优生学的赞同者众多，包括罗伯特·诺奇克（Robert Nozick）或约翰·罗尔斯（John Rawls）这样的著名政治哲学家。而在这些论者之中，德沃金基于其伦理个人主义（ethicalindividualism）理论对自由版本的优生学提出了深刻而全面的论证。

在德沃金看来，如果想对由基因工程所带来的严重挑战做出回应，那么我们就必须依靠我们道德中的更具批判性和更抽象的部分。他把他自己批判的道德建立在他称之为伦理个人主义的两个人道主义伦理理想上，这些理想界定了与人的生命相连的价值。第一个原则认为：“任何人的生命，一旦开始，就应当成功而非失败，亦即那一生命的潜力应当被实现而不是被浪费，这一点具有客观的重要性；此外，就每一个人的生命而言，这一点具有同等的客观重要性。”之所以说是“客观”就是因为这种重要性不只是针对拥有成功生活的那个人或与其亲近的人，而是及于陌生人，我们有理由关心每一个生命的命运并希望其过一个成功的生活。第二个原则承认上述客观的重要性，但是更进一步坚持认为，“拥有生命的一个人对各自的生命都负有一个特殊的责任，而且根据那一特殊的责任，他或她就有一个权利作出一些基本的决定，这些决定为其确定了一个成功的生活将会是什么。”在德沃金看来，这首先是一个平等主义的理论（an egalitariantheory），因为根据伦理个人主义，政府要以平等的重要性对待每一个人的生命；其次它又是一个自由主义的理论（a liberal theory），因为政府必须让人们最后为他们自己来自由地做出一些决定，以确定他们自己生活之成功的范围。

正是依据这两个原则，德沃金对基因工程的各种方式进行了完全的辩护，认为它们正符合这两个原则。德沃金具体指出：“使人类未来世代的生命更长、更富有才华并因此取得更大的成就，这种超然的抱负（thedetached ambition）本身并没有什么错。相反，如果扮演上帝意味着努力完善我们人类，在决心改进上帝审慎地或自然盲目地进化了亿万年的东西中加入我们蓄意的设计，那么伦理个人主义的第一个原则掌控着这份努力；此外，它的第二个原则，在缺乏确凿的危险性证据时，也禁止阻碍那些自愿引领这一努力的科学家和医生。”由此可见，德沃金的伦理个人主义两原则符合其一贯的平等主义的自由主义思想，他把人的潜能的发挥和自我决定的权利提高到几乎不受限制的地位，并适用于对人类未来世代的基因改良工程。

显而易见，基因工程反尊严论和自由主义的优生学是两种对立的理论；尽管观点对立，但是它们却诉诸基本相同的道德性理由，即人的尊严、自主性和权利，可以说都是基于对人的生命（包括后代人的生命）及其意义的理解来反对或辩护克隆以及对人类基因的改良工程。欧盟议会在反对英国关于允许三亲婴儿临床试验的公开信中就要求英国遵守欧盟法律，德沃金关于基因工程的讨论也是为法律上的允许或禁止提供正当理由。用法律的术语来表达，就是基因拥有者是否享有这样做的权利，还是法律禁止这样做以至于基因拥有者负有不这样做的义务，而权利/义务论证的理由在于道德哲学上对于人（包括后代人）的生命及其意义的理解。因此，对正反两方面的看法的评述是在法律哲学的意义上讨论基因编辑技术运用于人类所不可回避的理论任务。下文就尝试对他们的看法做出评述，并提出本文的观点，即一种有限意义的基因修饰并不违背对人的尊重的原则。

欧盟议会一直以来观点鲜明，却论证无力，以空洞的价值观来回避对问题的论证。实际上对欧盟议会而言，是价值观至上，而非权利或人权至上；其强硬的观点选择性无视拥有缺陷基因的人的生育权以及患有严重遗传疾病的人的生存权，甚至这也与其一贯的人权保护原则相违背。欧盟议会的强道德主义观阻碍了对人的生命意义的进一步讨论，而本文的论证正好表明，有限的人类基因编辑技术的运用不但不违背人的尊严和基本权利，反而表达了对人类生命价值的合适尊重，能够并应当赋予潜在者以权利。

而德沃金正相反，他完全诉诸人的生命潜能的实现以及人对自主行动的责任，这体现了自由主义对自主性（autonomy）的承诺，即个人在各种有意义的人生规划中做出真正选择的能力；而且更关键的是，这还是对自主性价值的至善主义的承诺（perfectionist commitment to the value of autonomy）。在德沃金的理解中，只要能够发挥、实现或完善生命的潜能，就是正当的。但实际上，德沃金对生命的理解是单一的，他以道德意义上的个人（更准确地说是具有完全理性能力的成年人）所应当具有的某种性质为出发点进行推理，可是这个成年人所做出的选择并不仅对他自己产生影响，而且还及于后代人。德沃金把对生命潜能的完善推进到基因增强的层面，实质上是现在的人以其现有的对人生意义的理解为未来的人做出了决定。这不仅是独断的，而且是非自由主义的，因为它没有体现对每一个自由且独立的个人的平等尊重。因此，我们可以说德沃金的伦理个人主义对生命的理解是狭隘的，这导致他的两个原则在某种意义上是相冲突的，因为要实现对个人选择的尊重，就不能把生命潜能的完善提高到至上的地位。

此外，正如Dov Fox所指出的，自由主义的优生学在确保国家中立性的同时，实际上把生产什么类型人的决定留给了父母，把基因控制的缰绳从国家意识形态转移到了父母的选择（parental choice）之中。德沃金的伦理个人主义赋予了父母选择以强势的自主性，但是这种自主性的行使无论如何很难做到一些自由主义的优生学者所标榜的“基因技术所增进的能力只是通用的手段（general-purpose means）”。如果自由主义意味着每一个人都要选择他（她）自己的价值和目的，那么被增强型基因技术所影响和决定的人生显然不是一种成功的人生。后代人具有潜在的人格，增强型基因技术运用于对自主性的理解反过来会摧毁自主性本身，因为它消解了对人生意义的自我理解；同时，也对法律自身的规范逻辑具有内在的摧毁作用，因为无限制的基因修饰会导致人的意志自始就不再是自由的，而正是自由意志构成了自主性本身以及法律责任的最重要的基础。

本文的目的就是在这两个极端的看法之间寻找一条中间道路，即未来世代的人（潜在者）应当并能够享有有限的权利，这种权利值得在法律上进行保护，这实际上也是反过来限制基因提供者享有无限的权利。本文旨在辩护潜在者享有两大权利：一是潜在的恢复未来健康权，二是潜在者（未来的孩子）“拥有一种开放性未来的权利”（“The Child’s Right to an Open Future”）。第一个权利超越了欧盟的立场，但为德沃金的理论所支持；第二个权利是在德沃金立场上的后退。但是本文所辩护的这两个权利并不是有限制地分享德沃金的立场，而是重新奠基于对生命多样性的理解：基因提供者并不对与其生命价值有关的所有活动都拥有权利，潜在者同样具有生命的意义，一样拥有权利，其道德自主的地位必须被尊重；人类基因编辑技术使用的限度在于恢复一般意义上的健康，因为这是追求美好人生的基本前提，也体现了对生命价值的尊重。

生命的三重内涵及其包含的权利群四

生命具有多重内涵，包括自然生命、传记生命和延伸生命，对生命的不同理解表明不同类型的生命一样具有重要性。潜在者拥有利益，这种利益的重要性表明值得在法律上赋予其权利，这种权利可以辩护有限度的基因修复（假设这种技术对人体是安全的）。

（一）生命的三个层次

美国哲学家JamesRachels认为，我们在以两种方式使用“生命（life）”这个词，一种是指活着的事物，即发挥功能的有机体，在这个意义上不仅是人，动植物、细菌等都具有生命。这是生物（biology）意义上的生命，而另一种是传记（biography）意义上的生命，“活着（being alive）”和“拥有一个传记人生（having a life）”显然是不同的。一般认为，传记人生是人所独有的，因为人拥有感知和心智生活的能力，其精神活动对于过往的生活具有记忆并形成对于生命历程的感受。颜厥安教授认为传记人生来自于人拥有心灵（mind），“人透过其心灵的能力而在其一生过程当中，实践完成了他个人特殊独有之传记内含。我们通常也会在这一个层面上去讨论，某某人的‘生命是否有意义’或‘是否有价值’。我们对于人生的许多关切、评价与喜怒哀乐，也与传记生命的内容直接相关。”除了生物生命（biological life）与传记生命（biographical life），颜厥安还发展出了第三种生命，即延伸生命（extensive life）。他认为，所谓延伸生命是指一个人之生命在其躯体外或死后之延伸，基因延伸（genetic extension）也包括在内。人的精卵细胞不是一般意义上的“物”从而只能成为财产权的客体，它们带有精卵提供者的基因讯息（genetic information），是具有生命潜能（life potentials）的细胞。因此，精卵提供者就享有某种意义上的基因权，而不只是物权法上的权利。

JamesRachels

The End of Life: Euthanasia and Morality

Oxford University Press, 1986

理论家一般都认为，在三种生命形式中最重要的是传记生命。James Rachels指出，“生命神圣应当被诠释为保护传记意义上的生命，而不仅仅是生物意义上的生命。……从一个活着的个体的视角来说，除了活着（being alive）能使一个人拥有一个传记人生（to have a life）之外，对于活着而言，没有什么东西是重要的。要是缺乏一个有意识的人生（a conscious life），对一个主体自身而言，活着还是死了都不具有重要性。”何种类型的生命在什么意义下对当事人构成利益和法律对各种利益保护的严格程度还不是一个问题，法律上的权利保护面临更为复杂的情况。对于同一个主体而言，不同类型的生命会面临冲突；而且对于不同代际的生命来说，也面临着冲突。就前者而言，尽管一般认为传记生命更为重要，但是法律上一般不会以传记生命之有无作为权利的标准。民法上关于权利能力、继承等规定都是以生物生命之有无作为标准的，安乐死的合法化也面临着法理上的困难；一旦采取以传记生命为标准，许多人所担心的滑坡论证就会难免出现。

此外，不同代际之间的生命利益也面临着冲突。如果说生物生命和传记生命相辅相成，前者构成了后者的前提和基础，生物生命的完善有助益于传记生命，那么延伸生命就并非如此，而是具有交叉性，这既包括传记生命与延伸生命的交叉，也包括延伸生命与后代人之传记生命的交叉。比如，父母子女关系不单纯体现了前者的延伸生命，而且生育子女有可能也构成了婚姻关系的核心意涵，从而构成一个人传记生命的核心部分。在延伸生命的意义上，精卵提供者享有基因权利，但是具有完全生命潜能的精卵结合物并不是一般意义上的物，而是生命的潜在者，具有潜在人格。对于基因提供者来说，生育一个基因增强的完善后代并不一定构成提供者之传记生命的核心部分，但是这一至善性构成了潜在者之传记生命本身。因此提供者的延伸生命与潜在者的可能的传记生命有交集之处，二者所享有的权利有可能是对立的，其各自权利保护的强度取决于我们对“潜在者为什么是重要的”这个问题的理解。

（二）潜在者为什么是重要的？

R. M. Hare等论者讨论了生物伦理学（Bioethics）中一个重要问题，即潜在性（potentiality）什么时候是重要的。Hare指出，当我们提到潜在者的时候，就意味着它并非现在就构成一个利益：“如果利益是现在出现的，那么利益就是实际存在的，而不是潜在的；潜在者（the potential）就是这种可能性（possibility）（potentiu源自于posse），即潜在者的发展将在未来发生，或在适宜的条件下将会在未来发生。”潜在者的重要性来自于它具有将来发展成为具有理性自我意识的人的完全的可能性，用Stephen Buckle的话说，这不仅仅是一个生物学意义上的人（人的对象）（a biologically human being (a human object)），而且还是人的主体（a human subject）。“Human subject”是Buckle的一个独特用法，是一个道德的、而非生物学的术语，意指一个人的道德有机体（moralorganism）并因此也意指法律上的可考虑性（legal considerability）。“Subject”具有比较强的法律意涵，意味着它具有法律上的地位和值得受法律保护的特征。在Buckle看来，对于像一个受精卵这样的潜在者来说，“我们不能否认它拥有任何权利或其他诸多形式的保护，而这些保护我们都给予了我们自己。”

因此在法律上对各种形式的潜在者进行预先的权利保护就不仅是可能的，而且是必要的。“可能性”只要是针对法律保护的技术而言的，目前在技术上已不存在障碍，各种非传统主体，比如胎儿、法人、动物等，都可以作为法律上的权利主体。“必要性”在于要认识到精、卵或受精卵等潜在者是人之主体，具有可能人格和法律上的可考虑性，它们的未来利益需要法律保护。因此颜厥安认为，生命是一个时间过程，具有潜在的发展性，“我们必须在法律制度之时间层面上，预先地承认未来之可能人格在现在就拥有某种权利。因为法律对生命之规范，并不只有现在与现实取向（now and reality orientation），它更强烈带有未来及潜能取向（future and potentiality orientation）。”潜在者一旦拥有权利，我们推理的基础也就改变了，推理就不再是病人利益、公共利益、各种政策和传统之间的衡量，而是权利具有优先性。

（三）利益与权利：潜在的恢复未来健康权

接下来本文将具体地辩护上文所列潜在者应享有的两大权利，即潜在的恢复未来健康权和拥有一个开放性未来的权利，它们分别对应着潜在者的可能的生物生命和传记生命，当然这两种生命也是关联在一起的。就潜在的恢复未来健康权而言，这种权利只是针对具有严重遗传缺陷的人来说的。但是潜在者只具有弱意义上的人格，还不是法律上的主体和现实意义上的权利义务承担者，因此辩护潜在者具有权利还需要其他强有力的理由。根据拉兹（Joseph Raz）所发展出来的关于权利的利益论，“‘X拥有一个权利’，当且仅当……X的福祉（他的利益）的一个方面是使得其他某个（些）人负有一个义务的充分理由。”其中的利益是一个广义的概念，具有多主体性和多内涵性，需要作出仔细的区分，在这个方面Joel Feinberg关于两类利益的区分能够给予我们有益的启示。

法律哲学家Joel Feinberg认为，一个利益对其拥有者福祉的重要性由两类不同的标准所决定。一类可称之为理想性利益（aspiration interests），体现了一个人更为终极性的目标和理想，它们包括：创作好的小说或艺术作品、解决一个重大科学难题、获得高级官职、成功地养育一个家庭、在手工或运动中收获闲暇、修建一所梦幻屋、推动社会进步、改善人类苦难、实现精神的优雅等。而根据另外一个标准，一个人极为重要的利益不像上述利益那样宏大且令人印象深刻，它们只是达致更终极目标的必要手段。这些利益包括：身体健康而富有活力、身体完整且功能正当、没有（肉体上的）痛苦与（精神上的）创伤或奇形怪状的缺陷、最低限度的智力敏锐性（minimal intellectual acuity）、情感的稳定性、没有无端的焦虑和怨恨、正常从事社交并享受和维系友谊的能力等。第二类利益是实现第一类利益的基本条件，它们对于理想目标的达成是非常必要的。一般人认为，第一类利益是更为重要的利益，在Feinberg看来，实际上后一类利益才是最为重要的利益，需要得到确实的保护，因为正是这些利益的存在决定了人的存在。

Joel Feinberg

The Moral Limits of the Criminal Law Volume 1: Harm to Others

Oxford University Press, 1984

Feinberg把这些最低限度的而非终极的善（minimal but nonultimate goods）称为“福利性利益（welfare interests）”，他这样表述福利性利益的重要性：“当这些利益受阻或受损时，一个人确实会受到非常严重的伤害，因为如果是那样的话，他的更为终极的抱负也会受到挫败；然而，达不到更高目标并不会在同等程度上损害到其整个利益网络。”福利性利益的损害会危害到整个利益网络，而且也缺乏相应的平衡机制进行弥补。Feinberg对福利性利益之重要性和不可弥补性的论述对于我们认识到对潜在者在法律上进行预先保护的重要性具有很大的启发意义，因为现阶段我们只能通过基因编辑技术的事先运用并消除遗传性缺陷才能使人免于出生之后出现不可逆的福利性利益的缺乏。

福利性利益是如此的重要，以至于可以论证其他人负有义务，并进而证成潜在者应享有一个潜在的恢复未来健康的权利。这个权利如果足够强的话，也可以证成国家负有义务以改进潜在者的基因缺陷，就像现在国家免费提供的一些孕检和产检项目一样。在基因编辑技术不发达、在科学上只能检验到胎儿是否有遗传基因缺陷（比如对唐氏症的筛查）的情况下，遗传缺陷可以成为堕胎的正当理由。德沃金认为，堕胎在两种情形下原则上表达了对人类生命的合适尊重，其中之一就是：“如果孩子生下来，其生活将会是一个挫败的（frustrating）生活，在其中，全方位的正常生活都会有的各种抱负，包括免于痛苦的自由、充足的身体活动、一个理智的和情感的生活能力以及规划并落实计划的能力，就算真的有，其实现的程度也极低。”基于类似的理由，我们就可以强有力地主张，通过基因编辑技术改进遗传缺陷从而免于堕胎，是在更好地表达对人类生命的合适尊重。

辩护潜在的恢复未来健康权的理由不仅仅来自于潜在者的未来利益，而且还来自于基因提供者的利益和公共利益，这些利益的结合共同辩护了这一权利的存在。生育一个健康的后代是基因提供者的延伸生命利益，同时这也能减轻社会的负担，体现了公共利益。多种利益共同辩护一个权利，这正是权利（尤其是自由权）的一个重要特征。拉兹认为，在权利人的利益与其他人的利益（或公共利益）之间存在一个特殊的关系，正是后者构成了权利之正当理由的一部分。拉兹认为，两类利益之间的关系是“双重和谐的”：“仅当其他人的利益和谐交织于权利人的利益，亦即有益于权利人是有益于他们的一种方式，并且通过有益于他们权利人的利益也得到了维护，其他人的利益才说明了权利的正当理由。”

从各国实践来看，在法律上有限度地放开人类基因编辑正在成为一个趋势。除英国外，2017年2月15日美国国家科学院就“是否应该将基因编辑技术应用于设计婴儿”这一问题出台了一个报告，并给出了如下结论：“应该允许科学家修改人类胚胎，以消除镰状细胞性贫血等毁灭性遗传疾病”；同时强烈建议，“一旦基因编辑技术充分应用于人类，当同步设定适当的限制条件。”同时该报告并不支持科学家对已经受精的胚胎进行种系编辑，也不支持基因编辑技术用于增强人类智能等非治疗性目的。

决定论的贫困与生活意义的开放性五

健康（或者说福利性利益）是一个人之生命历程的常规起点和过一个良善生活（a good life）的基本条件，但不是一个充分条件。健康权应理解为保障生物生命基本技能的完善，也符合关于正义的能力论。只有具备这样的能力，才有基本条件去体验一个人的生命历程。但是“何为美好生活或有意义的生活”则是一个开放性的问题，潜在者所享有的权利应当止步于此。因此在此之外的基因完善都是在控制潜在者可能的传记生命本身，消解传记生命自身存在的意义。无限制的基因增强隐含了某种意义上的决定论，即“美好人生”已经事先被决定了，而非完全是一个人亲身体验与经历的过程。德国哲学家哈贝马斯（Jürgen Habermas）深刻地批判了自由主义优生学所蕴涵的这一决定论面向。

哈贝马斯反对非医疗目的的基因干预，他认为这样做违反了自由主义关于自主性和平等的原则，之所以违反自主性是因为经由基因编排过的人不能把其自身视为“他们自己生活史的唯一作者”。增强性的基因工程危害了我们传统上对自由意志之涵义的理解，哈贝马斯认为，基因工程作为一个生物学的事实对后代生活规划之方向的影响程度不应当超过随机的基因重组将会造成的影响。在哈贝马斯看来，基因工程的设计者根据自己的偏好做出了选择，这样做也许并不违反被设计者的道德权利；设计者的干涉行为也许有利于被设计者的基本善的分配，也没有剥夺其正当的机会，或强迫他履行一些特定的实践。哈贝马斯所关注的是，设计者改变了另一个人身份形成的原初条件（the initial conditions for the identity formation），因为一个人拥有型塑其自身生活的自由，在此并不存在人际间的层面（aninterpersonal level），否则只会形成压制。“但是，当设计者使其自身成为另一个人之生活的共同作者（co-author of the life of another）时，人们就能够说，他从内部挤入了另一个人对其自身自主性的意识（consciousness）。这个被编码的人不再确信其生命史之自然根基的偶然性，她也许感到缺乏一个心智的先决条件去处理这样一个道德期望，即承担起——尽管只是回想起来——对其自身生活之唯一的责任。”

显而易见，哈贝马斯对自主性的涵义及其对个人生活史的重要性有自己的解读，但是这种解读并不完全建立在自由主义的根基上，而是诉诸对出生之偶然性的重要性的理解上。哈贝马斯坚信，“不在我们掌控之中的一个生命开始的偶然性（the contingency of a life’s beginning），与赋予一个人的生命以道德形态（ethical shape）的自由之间，存在着关联。”因此，他对人生意义的存在前提，即偶然性（出生）与自主性（自由）之间的内在关联，进行了深刻的哲学反思。他指出：“我们要参照某个东西而经验到我们自身的自由，这个东西从其性质上说，并不在我们的掌控之中。”他把这个东西归结为一个排除人为操纵的开端，类似于上帝或自然（God or nature）。“出生（birth）”作为一个自然事实，“满足了构成一个我们不能控制的开端的概念性要求”。哲学很少处理这个问题，汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）是个例外，在其行动理论的语境中，她引入了“出生”（“natality”）这个概念。似乎只有“出生”这个偶然的事实才确保了人的道德意义上的自主性，经由基因设计的孩子无法从根本上摆脱与设计者之间的从属和控制关系。

哈贝马斯通过赋予“出生”这个自然事实以规范性的道德涵义，深刻地论证了增强型基因编辑技术运用于人类的不合理性；同时他也从另一个角度为辩护潜在者应该享有一个权利——即拥有“开放性未来的权利（right to an open future）”或“生命最佳可能状态权（right to best possible conditions of life）”——开辟了道路并提供了哲学理据。前者采用的是JoelFeinberg的用法，而后者是颜厥安的用法，二者表述的基本是同一个意思。Feinberg发表于1980年的这篇论文本来是针对儿童权利的，但是其理论的一般性所具有的魅力使得开放性未来之权利的观念在应用伦理学、尤其是基因技术方面也大行其道。

Joel Feinberg区分了分别专属于儿童、成年人的权利以及二者共享的权利，他把专属于儿童的权利称为“C-权利”（“C-rights”），这类权利又分为两部分：一是依赖性权利（dependencyrights），比如儿童要依赖于父母而获得食物、保护等；二是信任权（rights-intrust），即存在一些权利，儿童现在没有能力去行使，但要确保其成年之后可以行使。Feinberg认为，违背信任权的行为意味着“现在即可确认：当儿童成为一个具有自主性的成年人时，某些关键的选项将已向他关闭。”Feinberg同样诉诸对子孙后代之自主性的强调，他认为，对于子孙后代要成为自主的（autonomous）来说，他们就必须可获得最大范围的人生规划；儿童要能拥有一个开放性未来的权利，这意味着：“选项保持开放，儿童成长是‘自然的’或未被强制的（‘natural’ or unforced）”；重大决定要推迟到孩子成年之后并在法律上能够为自己做决定；儿童要“被准许以尽可能多的开放选择、机会和优势而达致成年”。

Feinberg的理论引发了许多争议，本文不拟处理这些争议，而只是运用其基本理论来说明，其关于儿童权利的论述一样可以回溯到辩护基因潜在者享有同样的权利；而且因为基因改造的不可逆转性和对人的自主性伤害的严重性，潜在者更应当享有一个开放性未来的权利。而根据哈贝马斯的论述，只有以出生的偶然性作为基础，我们才能做到这一点。这两种理论的结合强有力地辩护了潜在者享有开放性未来的权利，并反对非医疗目的的人类基因编辑。但是对这种“偶然性”的坚守，我们也不能预设过强的立场，否则它会阻碍对基因编辑技术的任何可能的运用；而且从长远来看，道德观念的变迁也许真的取决于人们共识的改变。

结语六

歌曲《感恩的心》写到：“我来自偶然，像一颗尘土，有谁看出我的脆弱。”赵汀阳把以基因技术改善人类自身之自然性质的问题概括为人类如何对待作为不确定可能性之未来的问题，“这同时也是人类应该如何接受自然之所与（the given by the nature）的问题，或者说，人应该如何接受自身作为一个偶然存在。”偶然性意味着人是无法选择的，人的存在是大自然偶然机会的产物。但是基因工程的进步赋予了选择的可能性，而在以往，这正是上帝或自然所做的工作。人类突然面临着“扮演上帝”（“Playing God”）的角色就显得手足无措，这就是我们关于人类基因编辑之道德和法律难题的根源。

我们对于任何事物的道德共识都处于流变之中，德沃金深刻阐述了这种流变的根由。他指出，在机会和选择（chance and choice）之间存在关键的区分，这是我们伦理学和道德的基石，分界线的重大变化会引起严重的混乱，我们的道德信念和道德判断就是建立在不断调整“机会/选择”组合的基础上。基因科学引起了更为严重的道德混乱，因为“某些人设计另一些人”这种可能性比其他的事例更为显著地改变了“构成我们整体价值的机会/选择之间的分界线”。在此之前，我们的身体和头脑等自然存在（physical being）长期以来都是绝对的典范，超越了我们改变的能力和责任的范围。“‘基因彩票’（‘genetic lottery’）这个术语的流行本身就说明我们如下信念的核心重要性，即我们在极为根本的意义上说是什么，是一个机会而非选择的问题。”我们身体的任何重大变化，比如相当的长寿、普遍的高智商、强健的体魄以及临床医学上对纯粹生物生命的长时间维持等，都会显著冲击我们既有的道德信念。

改变一旦来临，我们道德信念的动摇几乎是不可避免的，用德沃金的话说，我们将处于道德的自由落体状态。尽管德沃金本人对于基因工程的未来也是持有一种不确定的看法，但是他认为我们应该迎接挑战而不是去逃避。他满怀激情地写道：“扮演上帝确实是在玩火。然而这就是我们这些凡人自普罗米修斯这位从事危险发现的守护神以来一直在做的事情。我们玩火并承担后果，因为除此之外的其他做法都只表现出面对未知世界时的懦弱。”

在本文的最后再重新阐述德沃金的相关论述，是因为我个人认为德沃金的“机会/选择”组合说深刻地揭示了基因工程对我们道德信念近乎悖论式的影响。我并不完全接受他的结论，但对他讨论问题的方式深以为然。机会的改变是一个常规现象，有差别的地方只在于快或慢，缓慢的自然选择现在可以一夕完成。在某种意义上，我们的自由意志也是自然选择的结果，以对自由意志的绝对坚守来对抗对偶然性的改变，这本身就是存在悖论的。也许我们只是对抗人为的、过快的改变，因为这样会冲击我们既有的道德和法律秩序。但是我们也许最终无法对抗改变本身，因此本文对于偶然性的坚守并不预设过强的立场，否则潜在者的未来健康权也无法得到辩护。一个开放性未来的权利，随着时间的改变和人们对基因工程的接受，其重要性也许会慢慢减弱。总之，本文的论证只是立足于现代道德和法律哲学的框架，试图为人类基因编辑技术的运用提供一个当下能够接受的融贯论证，并为我国相关立法的可能的微小改进提供理由支持。而更进一步的未来的事情，我们只能静观其变。

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本文系“科技与法律”专题第2期

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